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La garantie de passif, une clause importante pour sécuriser la reprise d'une société

Hervé Chemouli Hervé Chemouli
http://iea-avocats.fr

CV : Hervé Chemouli est avocat au Barreau de Paris, spécialiste en droit des affaires et droit des sociétés, ancien membre du Conseil National des Barreaux et ancien membre du Conseil de l'Ordre des Avocats de Paris, gérant du cabinet Chemouli, Dalin, Stoloff Associés, cabinet à vocation interprofessionnelle. Il est le directeur financier de l'UIA (Union internationale des avocats).

Interview :

Lorsque l'on parle de "clause de garantie de passif", à quel type de reprise fait-on référence ?

La clause de garantie d'actif et de passif, que l'on appelle couramment "garantie de passif", concerne uniquement les reprises de sociétés par rachat de parts sociales ou d'actions (*). Elle peut concerner également la reprise de clientèle pour les professions libérales.

Rappelons qu'il existe deux moyens de reprendre une société. Le premier, qui avantage le repreneur, consiste pour ce dernier à acheter le fonds de commerce de la société cible. Il acquiert ainsi un ensemble d'éléments corporels et incorporels, sans prendre en charge le passif de la société (remboursements d'emprunts, dettes diverses…). Mais c'est une solution à proscrire pour le cédant car elle s'avère être très pénalisante fiscalement. En effet le prix de la cession restant dans les comptes de la société, il devra supporter l'impôt sur les sociétés puis l'impôt sur les distributions de dividendes avant de rejoindre le patrimoine du cédant !

Le second consiste pour le repreneur à racheter les parts sociales ou les actions directement aux associés ou actionnaires de la société. Mais ce type de reprise est plus risqué pour le repreneur. C'est le rachat de la société dans son entier qui implique la reprise de l'actif mais aussi du passif, même antérieur ou inconnu au moment de la transaction.

Pour quelle raison ?

Parce qu'il achète un tout : actif et passif. Pour bien en comprendre les conséquences, il convient de parcourir brièvement la démarche du repreneur.

Lorsqu'il sélectionne une société susceptible de correspondre à ses attentes, en termes d'activité, de taille et d'emplacement géographique, la première chose à faire pour lui est de l'évaluer financièrement. Il va pour cela procéder à un audit de la situation financière de la société, en s'appuyant sur les comptes fournis par le vendeur, considérés comme certifiés.
Le prix résultera non pas d'une négociation "cartésienne" fondée sur les valorisations déterminées par l'audit, mais d'une négociation "passionnelle" entre les deux parties, l'une vendant du passé et l'autre achetant du futur. Il existe de multiples modes d'évaluation, mais la tendance aujourd'hui est de capitaliser les résultats futurs. C'est la méthode du discounted cash flow qui peut s'avérer périlleuse.

Une fois le prix fixé, la procédure de reprise se déroule en 3 phases : établissement du protocole, préparation des éléments de référence, puis signature des actes de transfert et entrée dans les lieux.
Etant donné que la cession de parts ou d'actions se présente comme une vente de droits incorporels, le cédant doit au cessionnaire une double garantie dans les termes de l'article 1626 du Code Civil :
- garantie contre l'éviction (garantie que le Cédant ou un tiers ne viendra pas troubler sa possession),
- garantie des vices cachés.
Ces garanties étant insuffisantes, la pratique a mis en place la convention de garantie de passif.

Combien de temps s'écoule-t-il entre le protocole et l'entrée dans les lieux ?

Il s'écoule généralement entre 3 et 4 mois et, dans ce laps de temps, des variations peuvent naturellement survenir : dépôt de bilan d'un débiteur, conclusion d'un nouveau contrat très important, etc.
Les parties vont donc établir deux bilans (un bilan de référence, constituant la base de la négociation et un bilan de situation au moment de la prise de possession) et prévoir dans le protocole une "clause de réajustement du prix".

Quelle différence y a-t-il entre la "clause de réajustement du prix" et la "clause de garantie de passif" ?

La clause de réajustement est insérée dans le protocole d'accord et concerne la période comprise entre la négociation et l'acquisition définitive. Elle excède rarement 10 % du prix négocié (à la hausse ou à la baisse), sauf naturellement s'il s'avère que les comptes ont été truqués ou que des informations importantes ont été dissimulées.
La clause de garantie de passif porte, quant à elle, sur la phase qui suit l'acquisition définitive, l'idée étant de pouvoir reconstituer, en cas de modification importante (et anormale) de la valeur de certains éléments du bilan, la situation sur laquelle les parties s'étaient mises d'accord.

Quels sont les différents types de garantie de passif ?

La terminologie "garantie de passif" est celle que l'on emploie dans le langage courant. En fait, on distingue trois types de garantie : la "garantie d'actif et de passif", la "garantie de passif" et la "garantie d'actif et de passif avec révision de prix".

Imaginons que vous repreniez une entreprise de presse. Vous allez étudier le bilan et constater, à l'actif, l'existence de machines rotatives, d'un compte bancaire, de postes clients pour un certain montant, etc.
Concernant les machines, qui représentent un actif stratégique pour l'entreprise, vous allez demander au vendeur qu'il vous apporte un certain nombre de garanties :
- sur leur état, en attestant avoir apporté tout le soin nécessaire à leur entretien,
- sur le fait que la société en est bien propriétaire, en attestant que les traites ont été régulièrement payées, qu'il n'existe aucune clause de réserve de propriété, etc.
C'est ce que l'on appelle une "garantie d'actif". En cas de dysfonctionnement de ces machines, qui pourrait être imputable à un défaut d'entretien, le vendeur garant devra indemniser la société.

La diminution d'un poste d'actif peut-elle être compensée par l'augmentation d'un autre ?

Oui, mais à condition que le contrat prévoit une "clause d'ajustement".
Si, dans notre exemple, vous encaissez une créance douteuse, qui n'avait pas été comptabilisée lors de la négociation du prix, elle pourra compenser tout ou partie de la diminution de la valeur de la machine défectueuse, ou diminuer un passif lié par exemple à une réévaluation de la CET (contribution économique territoriale).

Dans quels cas la garantie se limite-t-elle au passif ?

Lorsque l'on se trouve en présence de petites sociétés de taille familiale, le projet de cession ayant généralement été préparé à l'avance par le cédant.
En effet, une cession effectuée dans de bonnes conditions se prépare généralement quatre ou cinq ans à l'avance. L'entrepreneur, souhaitant prendre sa retraite et agir en toute transparence avec son futur repreneur, va prendre le temps de lister les postes du bilan et de faire ressortir certains éléments pouvant être jugés comme "douteux" ou "difficilement vendables" : le salaire du conjoint qui travaille plus ou moins pour l'entreprise, la voiture de fonction, les contrats de retraite par capitalisation, l'immobilier, etc.
Dans une telle situation, le cédant dispose d'éléments de référence suffisamment fiables pour refuser une garantie d'actif. Il ne garantit alors que le passif fiscal et social et parfois même le passif environnemental, qui peuvent représenter de véritables bombes à retardement pour un repreneur : redressements fiscaux, obligation de dépollution, etc.

En quoi consiste la "garantie avec révision de prix" ?

Dans les situations précédentes, en cas d'indemnisation, les sommes sont versées par le cédant à l'entreprise pour compenser une diminution d'actif ou une augmentation de passif.
Lorsqu'il y a "révision de prix", l'indemnisation est versée au repreneur, car elle prend la forme d'une réduction du prix de vente des titres.
C'est ennuyeux car dans une telle situation le vendeur, qui a payé l'impôt sur les plus-values à partir du prix fixé initialement, devra demander une restitution de fonds à l'administration fiscale, ce qui entraînera vraisemblablement un contrôle fiscal pour les deux parties.
En pratique, ce troisième type de garantie ne concerne que les affaires importantes, qui se négocient à 10 millions !

A quel moment se négocie la garantie de passif ?

Lors de la négociation du protocole. Le projet de garantie est d'ailleurs annexé, non signé, au protocole afin d'éviter d'avoir à rediscuter ce point au moment de la vente effective.
Il faut savoir que l'acte le plus important, dans une opération de reprise, c'est le protocole. Ensuite, il ne reste qu'à réviser le prix selon une formule mathématique, avec les ajustements liés aux différents audits.

Pouvez-vous nous parler du contrat en tant que tel. Comment le rédige-t-on ?

La garantie de passif se présente comme un ensemble de déclarations faites par le cédant. On procède selon le mécanisme de "l'entonnoir", en allant du plus général au plus précis.
Le cédant déclare, en préambule, qu'à sa connaissance l'ensemble des documents qui ont été remis au repreneur sont considérés comme sincères, réguliers et vérifiables. Puis il énonce qu'au jour de la vente la société ne se trouve pas en état de cessation des paiements, qu'elle est à jour de ses dettes, etc. Sont abordés ensuite des éléments très précis relatifs à certains postes du bilan jugés stratégiques pour la poursuite de l'activité.
Cette méthode du "déclaratif" a l'avantage de retenir immédiatement la responsabilité du cédant en cas de défaut d'exactitude, la faute ou l'omission contractuelle est plus facile à prouver.

Est-il d'usage de prévoir une franchise ?

Oui, le contrat prévoit toujours une franchise dont le montant dépend totalement de la taille de la société. Pour une entreprise moyenne, la garantie pourra difficilement être actionnée en dessous d'un montant de 50 000 euros. Si l'on prend l'exemple d'une société importante, réalisant un chiffre d'affaires de l'ordre de 30 à 40 millions d'euros, le montant de la franchise sera plutôt fixé à 200 000 euros.
A contrario, pour une petite société qui réalise un chiffre d'affaires de 3,5 millions d'euros, le repreneur pourra négocier une franchise beaucoup moins importante, de l'ordre de 7 500 euros par exemple.

Quelle est la durée d'application de la garantie de passif ?

On se réfère généralement au délai de prescription fiscale de 3 ans, puisque la clause concerne le plus souvent les dettes fiscales et sociales.
Il est par ailleurs fréquent de prévoir que ce délai court jusqu'au 31 décembre de l'année fiscale. Par exemple, si je signe le 3 avril 2014, la garantie couvrira la période de la signature jusqu'au 31 décembre 2017.

Si un événement susceptible de mettre en jeu la garantie survient, que doit faire le repreneur ?

Il doit prévenir le cédant par lettre recommandée ou par acte d'huissier et lui donner les moyens de pouvoir participer à la transaction, à la discussion ou à la vérification, libre à lui de se faire assister pour défendre sa gestion.
C'est très important, surtout en cas de contrôle fiscal et surtout pour une petite entreprise, car dans une telle situation, c'est généralement le cédant qui détient la mémoire de l'entreprise. Tout retard d'information est considéré comme fautif et peut remettre ne cause la responsabilité du cédant.

Et s'il y a plusieurs cédants ?

Si le contrat prévoit une clause de solidarité entre les cédants, le repreneur pourra s'adresser à l'associé de son choix, à charge pour ce dernier de se retourner ensuite vers ses anciens co-associés ; comme la solidarité ne se présume pas, il faut la prévoir expressément à l'acte.
Dans les entreprises familiales, on peut ainsi se retrouver dans des situations insupportables. C'est pourquoi l'usage est de prévoir la désolidarisation des minoritaires et de faire porter les conséquences de la clause sur la ou les personnes qui étaient à la tête de l'entreprise, libre à elles ensuite de se retourner vis à vis des autres membres de la famille au prorata de leurs participations respectives.

Enfin, comment se prémunir du risque de disparition du cédant ?

C'est un véritable problème qui conduit souvent le repreneur à exiger une "garantie de la garantie" sur une partie du prix de vente (entre 10 % et 30 %). Mais il n'existe malheureusement pas de solution satisfaisante : les banques sont de plus en plus réticentes à offrir ce type de garantie et le mécanisme du crédit-vendeur est souvent source de contentieux.
On est donc très vite bloqués, le jeu consistant à trouver la "moins mauvaise solution" pour chaque partie.
Le système de la location d'actions ou de parts sociales, institué par la loi en faveur des PME aurait pu résoudre le problème en donnant la possibilité au repreneur de prendre les commandes de l'entreprise avant la reprise effective, et donc de limiter les risques de mauvaises surprises ultérieures. Malheureusement la complexité du dispositif dissuade les utilisateurs.
Certaines compagnies d'assurances se sont lancées dans ce mécanisme de garantie, mais les aléas couverts restent restrictifs pour des cotisations parfois importantes et imposant de passer par le mécanisme de l'assurance-vie.


Hervé Chemouli


Propos recueillis en août 2014 par Laurence Piganeau


(*) On utilise le terme "actions" lorsque l'on fait référence à des titres détenus dans une SA ou dans une SAS. Dans les sociétés de personnes, et notamment dans les SARL, on parle de "parts sociales".
De la même manière, on utilise le terme "actionnaires" pour identifier les porteurs de titres de SA ou SAS et celui d'"associés" pour les autres sociétés.

28/08/2014


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