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Les limites à l'embauche

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L'employeur est en principe libre d'embaucher le candidat de son choix.
Cependant, les textes juridiques fixent des limites à la liberté de sélection et d'embauche des candidats, afin d'assurer le respect du principe d'égalité devant l'emploi.

 


 L'emploi des jeunes

triangle.gifJeunes âgés de 14 ans à moins de 16 ans  

Leur emploi est autorisé uniquement pendant les périodes de vacances scolaires comportant au moins 14 jours et à la condition que les intéressés jouissent d'un repos continu d'une durée qui ne peut être inférieure à la moitié de la durée totale desdites vacances.
Leur rémunération ne peut être inférieure au SMIC, compte tenu d'un abattement au plus égal à 20 %.
Ils ne peuvent être affectés qu'à des travaux légers qui ne sont pas susceptibles de porter préjudice à leur sécurité, à leur santé ou à leur  développement.
 
L'employeur qui envisage d'employer un mineur doit adresser une demande écrite à l'inspecteur du travail au moins 15 jours avant la date prévue d'embauche.
SI l'inspecteur du travail n'a pas adressé de refus motivé dans un délai de 8 jours francs à compter de l'envoi de cette demande, l'autorisation est réputée accordée.  

triangle.gifJeunes âgés d'au moins 15 ans et de moins de 18 ans 

Il est interdit de leur confier certains travaux et notamment 
- des travaux de démolition, de tranchées, comportant des risques d'effondrement et d'ensevelissement,
- des travaux les exposants à un niveau de vibration important (voir INRS)
- des travaux de montage ou de démontage d'échafaudage,
- des travaux d'abattage, d'euthanasie ou d'équarrissage des animaux,
- des travaux en contact avec des animaux féroces ou venimeux,
- des travaux les exposants à des actes ou à des représentations à caractère pornographique ou violent.

D'autres travaux peuvent être réalisés par eux, sous réserve d'avoir obtenu une dérogation de l'inspection du travail :
- la conduite d'équipements de travail mobile automoteur ou servant au levage,
- des travaux impliquant l‘utilisation ou l'entretien de scies,
- des travaux de coulée de verre ou de métaux en fusion et de les admettre de manière habituelle dans les locaux affectés à ces travaux,
- des travaux impliquant des opérations en milieu confiné (puits, égouts, fosses, galeries, ...)
- etc.

triangle.gifLe travail de nuit (entre 20 heures et 6 heures) est interdit pour les moins de 16 ans (entre  22 heures et 6 heures pour les plus de 16 ans et moins de 18 ans).

petite_puce.gifLa protection des femmes

Il est interdit d'embaucher une femme pendant une période de 8 semaines au total avant et après son accouchement et dans les 6 semaines qui suivent son accouchement.

A noter : un employeur ne doit pas prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher ni pour rompre son contrat de travail au cours d'une période d'essai

petite_puce.gif Les discriminations à l'embauche

Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison :

- de son origine,
- de son sexe,
- de ses mœurs,
- de son orientation ou identité sexuelle,
- de son âge,
- de sa situation de famille ou de sa grossesse,
- de ses caractéristiques génétiques,
- de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race,
- de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes,
- de ses convictions religieuses,
- de son apparence physique,
- de son nom de famille
- ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Tout refus d'embauche discriminatoire est passible de sanctions pénales.


 petite_puce.gifLa limitation des cumuls d'emploi

En principe, le cumul de plusieurs emplois est possible

Toutefois,
- avant d'embaucher un collaborateur, l'employeur doit s'assurer que ce dernier n'est pas lié par une clause d'exclusivité, et que l'exercice de l'activité, objet du recrutement, n'implique pas une violation de l'obligation de loyauté du salarié vis à vis de son autre employeur.
-  la durée du travail maximale doit être respectée,
-  les fonctionnaires et agents publics sont soumis à des règles spécifiques.


 triangle.gifRespect de la durée maximale du travail

Un salarié peut exercer plusieurs activités professionnelles à condition, notamment, que la durée totale de ses travaux salariés ne dépasse pas la durée maximale du travail.

Sauf dérogations ou dispositions particulières :
- la journée de travail ne peut excéder 10 heures,
- la semaine de travail ne peut excéder 48 heures, ou être supérieure à 44 heures sur une période de 12 semaines consécutives.

L'employeur qui découvre que son salarié est en situation de cumul irrégulier doit le mettre en demeure de choisir l'emploi qu'il souhaite conserver. Il peut le licencier ou accepter de réduire son temps de travail.
Cette interdiction ne s'applique pas à certaines activités telles que les travaux scientifiques, littéraires ou artistiques, aux travaux réalisés pour le propre compte du salarié, les petits travaux ménagers accomplis chez des particuliers, les travaux d'extrême urgence...

 triangle.gifCas des fonctionnaires et agents publics

Les fonctionnaires, qu'ils soient titulaires ou non, doivent consacrer l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ce principe général devrait leur interdire toute activité lucrative (salariée ou non) parallèle à leurs fonctions.
Des aménagements ont cependant été apportés par la loi du 2 février 2007 et le décret du 20 janvier 2011.
Ils peuvent ainsi aujourd'hui être "autorisés à exercer, à titre accessoire, une activité, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé, dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leur sont confiées et n'affecte pas leur exercice". Les activités concernées par ce texte sont principalement les expertises ou consultations auprès d'une entreprise ou d'un organisme privé (sauf au dépend d'une personne publique), l'enseignement et la formation, l'activité agricole, les activités à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel, ou de l'éducation populaire, ...

Avant de recruter un fonctionnaire, titulaire ou non, il est donc conseillé de lui demander s'il a obtenu une autorisation (écrite ou tacite) de l'autorité dont il relève.
En effet, pour bénéficier de cette possibilité d'exercice d'une activité accessoire, l'intéressé doit en faire la demande à son Directeur en précisant "la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de cette activité". Le Directeur doit alors lui notifier sa décision dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande. En l'absence de réponse, la demande est réputée autorisée.


  petite_puce.gifLe débauchage illicite

Lorsqu'un salarié rompt abusivement son contrat de travail, son nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l'employeur précédent dans 3 cas :
- s'il est démontré qu'il est intervenu dans la rupture abusive du contrat de travail le liant à son précédent employeur,
- s'il l'a embauché le salarié, le sachant déjà lié par un contrat de travail,
- s'il garde le salarié après avoir été averti que ce dernier est encore lié à son précédent employeur,

En dehors de ces cas, le nouvel employeur peut également être condamné à verser des dommages et intérêts au profit de l'ancien employeur si ses manœuvres de débauchage revêtent le caractère de concurrence déloyale.


  petite_puce.gifL'embauche d'un salarié lié par une clause de non concurrence

En cas d'embauche d'un salarié lié par une clause de non concurrence, la responsabilité du nouvel employeur peut être engagée s'il est prouvé que :
- ce dernier connaissait l'existence de la clause au moment de l'embauche,
- ce dernier en a eu connaissance postérieurement et ne s'est pas séparé du salarié concerné.
Pour écarter les risques liés à l'embauche d'une personne liée par un contrat de travail ou une clause de non concurrence, il est conseillé de questionner le candidat lors de l'entretien de recrutement.

  petite_puce.gif Textes de référence

triangle.gifL'emploi des jeunes
- Articles D4153-1 et suivants du code du travail

triangle.gifProhibition des discriminations à l'embauche
- Règles de protection de la maternité et de l'éducation des enfants : articles L1225-1 et suivants du code du travail.
- Respect du principe d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes : articles L1142-1 et suivants du code du travail.
- Interdiction des discriminations : articles L1132-1 et suivants du code du travail.
- Sanctions du non-respect du principe d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes : article L1155-2 du code du travail.
- Protection de l'exercice du droit syndical : article L2141-5 et L2146-2 du code du travail (sanction du non-respect).
- Interdiction des discriminations : articles 225-1 et suivants du code pénal.

 triangle.gifLimitation des cumuls d'emplois
- Dispositions encadrant la durée du travail : articles L312-10 et suivants du code du travail.
- Dispositions encadrant les cumuls d'emploi : articles L8261-1 et suivants du code du travail.

triangle.gifFonctionnaires et agents publics non titulaires
- Loi n°2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique
- Décret n°2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activité des fonctionnaires, agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'Etat
- Décret n°2011-82 du 20 janvier 2011 relatif à l'extension des activité accessoires

triangle.gifInterdiction du débauchage illicite
- Article L1237-3 du code du travail

triangle.gifInterdiction d'embauche d'un salarié lié par une clause de non concurrence
- Articles 1382 et 1383 du code civil. 


Février 2015


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